En agosto del presente año se aprobó la modificatoria del Código Penal que incorpora, entre otros, el delito de abuso de poder económico. Cabe destacar que antes del Decreto Legislativo N° 1034 este delito había formado parte del ordenamiento jurídico nacional; no obstante, su aplicación fue irrisoria. Teniendo en cuenta que las prácticas anticompetitivas (como los cárteles de precios o de licitación), pueden ocasionar un daño potencial a la ciudadanía, su criminalización puede sonar más que justa; sin embargo, no son pocos los expertos en la materia que han identificado posibles perjuicios al correcto funcionamiento de instrumentos actualmente utilizados para corregir estas prácticas distorsionadoras del mercado de manera eficaz.
Con seguridad, el mecanismo más afectado será el programa de clemencia, el cual permitió al Indecopi perseguir eficazmente a los cárteles que, más allá de simples correos electrónicos o reuniones físicas, habían creado sistemas complejos y casi indetectables para concertar. Desde el 2014 se han recibido 24 solicitudes para acogerse al programa, teniendo un promedio de entre 2 y 5 solicitudes anuales. A la fecha, esto ha permitido mantener más de 20 investigaciones simultáneas sobre posibles cárteles.
Lastimosamente, es posible que todo este progreso se vea truncado por la criminalización de prácticas anticompetitivas sin la previa implementación de salvoconductos en materia penal que sean equivalentes al programa de clemencia en el ámbito administrativo. Esta situación se dio en otras legislaciones como la norteamericana donde, ante la falta de protección en vía penal, ningún agente económico solicitaba la condonación de la sanción administrativa, dejando este mecanismo virtualmente inutilizable durante casi 30 años hasta la implementación de un sistema de inmunidad por ambas vías. Como Peter Whelan, subdirector del Centro de Estudios de Justicia Penal de la Universidad de Leeds menciona, combatir cárteles penalmente sin la posibilidad de ofrecer inmunidad criminal a quien reporte el cártel al cual pertenece, devendrá en resultados infructuosos.
Sin perjuicio de que la criminalización de otras prácticas anticompetitivas, como el abuso de posición de dominio, conlleva un sinfín de problemas que valdrían la pena analizar en futuros comentarios, en esta oportunidad considero menester insistir que la persecución de cárteles únicamente será eficaz cuando se utilice al programa de clemencia como herramienta principal, garantizando la seguridad jurídica de quienes reporten las concertaciones, independientemente del ámbito de imputación de responsabilidad.
Nadie aceptará haber participado en un cártel para evadir una multa administrativa si ello puede acarrear una pena de cárcel.
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