El 03/08/2020, Lima Airport Partners (LAP) presentó una carta LAP-GRE-C-2020-0371 a OSITRAN con asunto “Evento de Fuerza Mayor – Suspensión de obligaciones”. El 28/08/2020, OSITRAN a través de un Oficio N°06551-2020-GSF-OSITRAN remite opinión “técnica” a MTC para que forme parte de su proceso deliberativo. Siendo 08/12/2020, el MTC no se ha pronunciado “públicamente” a favor o en contra sobre algún pedido en particular o en su totalidad por parte de LAP.
En el Informe N.º 00709-2020-JCA-GSF-OSITRAN, el regulador OSITRAN genera análisis y emite opinión enfocándose en tres puntos: 1. Opinión sobre la ocurrencia de una de las causales de suspensión temporal de obligaciones establecida en el Contrato de Concesión; 2. Precisiones respecto a la solicitud de opinión del Regulador por el Concedente; 3. Opinión respecto a la relación o nexo causal entre el evento de fuerza mayor y la obligación contractual solicitada para suspensión.
Con respecto al primer punto, OSITRAN detalla que el Concesionario ha precisado que no solo ha invocado a la pandemia como evento de Fuerza Mayor, recogida en el numeral 13.1.4, sino que también al supuesto contenido en el numeral 13.2 que establece a la aprobación o efectos de una ley aplicable como un evento de Fuerza Mayor con respecto a la ejecución de Mejoras. En el numeral 3.2.2 del Informe Sustentatorio, el Concesionario expone la incertidumbre que existe respecto al periodo de recuperación de la industria, a fin de lograr los niveles de operación previos a la pandemia. Según señala, consultores internacionales estiman que podrá iniciarse una etapa de pre-recuperación entre 6 y 18 meses.
En el numeral 43 de las conclusiones del Informe N° 0102-2020-GAJ-OSITRAN, se examina: 1. Del carácter extraordinario del evento: La pandemia del COVID-19 es un evento que ordinariamente no se espera, configurándose así, su carácter de extraordinario debido a su alarmante desenvolvimiento e impacto en el Perú y el mundo al ser una enfermedad infecciosa causada por un tipo de coronavirus descubierto recientemente; 2. Del carácter imprevisible del evento: El brote del COVID-19 y su rápida propagación en distintos países, entre ellos el Perú, es un hecho que, a la fecha de suscripción y durante la ejecución del Contrato de Concesión, las partes no estaban en condiciones de prever, menos aún; 3. Del carácter irresistible del evento: La aparición del COVID-19 y su propagación constituyen un evento que de manera general no podría haber sido contrarrestada por las partes a pesar de todos los esfuerzos que estas pudiesen haber realizado para evitar su ocurrencia, configurándose de este modo el carácter irresistible del referido evento. La respectiva gerencia jurídica reconoce al evento Covid-19 como fuerza mayor – pero se desprende de responsabilidad cuando manifiesta que es un documento referencial para su deliberación.
Con relación al segundo punto, OSITRAN especifica que la emisión de opinión respecto de la suspensión por esta Jefatura se produce conforme a la norma citada por causales atribuidas a la entidad prestadora, no siendo el caso de la ocurrencia de la epidemia del COVID-19, la cual constituye un evento de fuerza mayor que no es atribuible bajo ningún supuesto al Concesionario, por lo que no resulta aplicable al presente caso. Al no pronunciarse OSITRAN señala que la norma estipula respecto a la competencia del MTC para declarar la suspensión de obligaciones en el presente caso, cabe reiterar que, conforme establece el inciso 6 del párrafo 6.1 del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas (APP) y Proyectos en Activos (PEA), las Entidades públicas titulares de los proyectos, tienen como función gestionar y administrar los Contratos derivados de las modalidades reguladas en el dicho Decreto Legislativo, así como declarar la suspensión del Contrato, cuando concurran las causales previstas en el mismo.
Es decir, en el Informe N.º 00709-2020-JCA-GSF-OSITRAN concluye que corresponderá al MTC declarar la suspensión de obligaciones solicitada por el Concesionario LAP y al Regulador emitir opinión sobre la ocurrencia de una de las causales de suspensión temporal de obligaciones establecida en el Contrato de Concesión, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Reglamento General del OSITRAN y su relación con la afectación del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Contrato de Concesión del AIJC, señaladas por LAP. El MTC tiene el Informe N.º 00709-2020-JCA-GSF-OSITRAN desde finales de agosto y hasta el momento no expresa conformidad /denegativa parcial o total a la recomendación realizara por el regulador OSITRAN.
Con base en el tercer punto, OSITRAN puntualiza que mediante Carta N° LAP-GRE-C-2020-000266, dirigida al Concedente, el Concesionario ha precisado que, de manera no limitativa, las obligaciones contractuales que a su criterio han sido suspendidas son: 1. Obligaciones de pago; 2. Implementación de las mejoras segunda pista y nuevo terminal. Respecto a dichas mejoras que conforman el Proyecto de Ampliación del AIJC - newLIM; 3. Obligación de mantener una operación ininterrumpida de todos los servicios, sistemas e infraestructura; 4. Incumplimiento de los compromisos establecidos en la MEIA; 5. Suspensión parcial de las obligaciones de prestar los servicios aeroportuarios (operaciones principales y no principales) y de aeronavegación (las que le corresponda a LAP).
Así como con las Cartas C-LAP-GRE-2020-0341, C-LAP-GRE-2020-0345, C-LAP-GRE-C 2020-0352, LAP-GCO 2020-0061, C-LAP-GRE-2020-0366 y Carta LAP-GRE-C-2020-0371, LAP añade, detalla y lista que las obligaciones quedan suspendidas: 1. Implementación de las mejoras segunda pista y nuevo terminal. 2. Realización de encuestas entre pasajeros, visitantes y acompañantes y demás usuarios del AIJC; 3. Ancho del corredor de circulación, del corredor del espigón doméstico. 4. Obligaciones de pago: tasa de regulación-cláusula 5. Obligación de mantener una operación ininterrumpida, Obligación de cumplir con los niveles de servicio y de calidad - revisión de los proyectos de inversión programados, Programa General de Mantenimiento, obligación de realizar Encuestas de Satisfacción de Usuarios. 6. Obligación de contar con coches portaequipajes. 7. Suspensión parcial de las obligaciones de prestar los servicios aeroportuarios (operaciones principales y no principales) y de aeronavegación (las que le corresponda a LAP). 8. Obligación de realizar subasta para la selección de los operadores de rampa. 9. Suspensión parcial de la obligación de contar con una vía libre de pago a fin de que vehículos particulares puedan recoger o dejar pasajeros y los taxis puedan dejar pasajeros.
En la sección de conclusiones, OSITRAN manifiesta que: 1. La actuación del Regulador se encontraría circunscrita a declarar, ante el Concedente; 2. Su Informe N.º 00102-2020-GAJ-OSITRAN es referencial y por ende solo se ha identificado de manera general a la epidemia del COVID-19 como el evento de fuerza mayor. OSITRAN no determina si existe relación causal entre este evento y la imposibilidad de cumplir obligaciones por parte de LAP; 3. La solicitud de postergar la construcción del nuevo terminal de pasajeros no cuenta con la adecuada sustentación, ni desarrollo del nexo causal correspondiente, por lo que no resulta posible emitir opinión en este extremo (No se enmarcaría en un procedimiento de suspensión de obligaciones).
