Hace unas semanas los medios de comunicación con la temeridad que los caracteriza publicaron en sus titulares la supuesta responsabilidad penal de la persona jurídica (Partido Político Fuerza Popular) porque según el fiscal Perez, el partido político junto con su lideresa Keiko Fujimori formarían parte de una organización criminal que se dedicaría al delito de lavado de activos. Obviamente no me sorprendió la audacia con el que la prensa ensucia de motus propio el honor de las personas, sino su poca voluntad para transmitir la información de forma objetiva. Es así que decidí escribir este artículo para aclarar que en nuestro país no existe responsabilidad penal de la persona jurídica.
Empecemos por el contexto, en el 2017 mediante Decreto Legislativo N° 30424 se imputaría responsabilidad administrativa a la persona jurídica que cometiera el tipo de cohecho transnacional en sede penal prima facie se pensó, erróneamente, en la abolición del societas delinquere non potest. Ahora revisemos los antecedentes, el Perú en el marco de las negociaciones para ingresar a la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) integro el programa país que se desarrolló en cinco áreas: crecimiento económico; gobernanza pública; anticorrupción y transparencia; capital humano y productividad; y medio ambiente. Es así que en el año 2009 solicito su adhesión a la Convención Antisoborno de la OCDE y manifestó su deseo de ser parte del grupo de trabajo Antisoborno; para ello tuvo que adecuar su normativa en lo que se refería a la lucha contra la corrupción según las observaciones hechas por la OCDE. En consecuencia, mediante la Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto del 2013, se modificó el artículo 102 del Código Penal introduciendo en nuestra Legislación el decomiso de bienes obtenidos ilícitamente; y, mediante la Ley N° 30111, publicada el 26 de noviembre 2013, introdujo en el Código Penal la sanción pecuniaria para delitos de corrupción. Sin embargo, debido a la controversia que surgió en torno al Proyecto de Ley N° 4054 que planteaba la responsabilidad penal de la persona jurídica, seria recién el 21 de abril de 2016 que mediante la Ley N° 30424 se aprobó la regulación de la responsabilidad administrativa de la persona jurídica para el delito de cohecho transnacional. Sin embargo, debido a que nuestro país a suscrito instrumentos internacionales en materia de lucha contra la corrupción y asumido el compromiso de seguir las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) que recomendaba regular la responsabilidad ya sea penal, civil o administrativa de la persona jurídica en los delitos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo es que mediante Decreto Legislativo N° 1352 se modificó la Ley N° 30076 introduciendo los siguientes delitos: cohecho activo genérico (art. 397 del Código Penal ), cohecho activo transnacional (397-A del Código Penal ), cohecho activo especifico (398 del Código Penal ), lavado de activos (arts. 1,2,3 y 4 del Decreto Legislativo N° 1106), financiamiento del terrorismo (art. 4-A del D. Ley N° 25475).En consecuencia, de lo antedicho usted estimado lector podría concluir que no existe en el Perú responsabilidad penal de las personas jurídicas pero correría el riesgo de no saber las razones materiales de dicha conclusión. Por ello, en los siguientes parágrafos explicaremos las razones materiales que llevaron a mantener el societas delinquere non potest en nuestra legislación.
Como señalamos supra el entrampamiento que surgió ante la posibilidad de imputar responsabilidad penal a la persona jurídica, como planteó el Ejecutivo, se debió en parte a la oposición de un sector de la Dogmática que, considera imposible imputar responsabilidad penal a la persona jurídica, porque sería contrario a los principios de Derecho Penal liberal como: personalidad de la pena y culpabilidad. Es por esta razón, que se adoptó una postura intermedia en un texto sustitutorio que opto por atribuir responsabilidad administrativa a la persona jurídica en sede penal ergo no se abolió el societas delinquere non potest. Ahora, regresando a la discusión material, para nuestra dogmática el problema jurídico penal con la imputación de responsabilidad penal de los entes colectivos radicaría en el hecho de que aceptar la responsabilidad penal de la persona jurídica significaría aceptar el proscrito principio versare re illicita ergo actuar contrariamente a el principio de legalidad, ya que al permitir atribuir solo responsabilidad penal objetivamente se permitiría que el ius puniendi evada un límite impuesto por el principio de legalidad para atribuir responsabilidad penal como es el principio de culpabilidad; obviamente, hay que aclarar que a diferencia del funcionalismo normativista, este sector de la doctrina sigue un razonamiento naturalista en donde la acción que origina el delito solo puede ser imputada a un ser humano individualizado a quien pueda culparse del hecho ilícito. Sin embargo, esta discusión no es nueva en la tradición Euro Continental, a lo largo de la historia como señala el Profesor Mir Puig, frente a las posiciones a favor del societas delinquere non potest Romana han existido posiciones contrarias, v. g. durante la Edad Media Bartolo Ssoferrato en base a la teoría de la ficción construyo una responsabilidad penal de la persona jurídica; igualmente, Von Liszt concibió la imputación de la persona jurídica argumentando su posición en la necesidad de políticas criminales que castiguen la peligrosidad de la persona jurídica para delinquir. Asimismo, en la actualidad el funcionalismo normativista aboga por una reformulación de conceptos como la acción o la culpabilidad v. g. Jakoks aboga por una concepción normativista que elimine conceptos ontológicos del derecho penal y así superar una visión naturalista de la acción. Es así que hoy en día son cada vez más los sistemas jurídicos penales de tradición euro continental como Francia, Portugal, Holanda que siguiendo la doctrina funcionalista normativista y la Third Party Strategy (implicación político criminal de la empresa en la evitación de las conductas delictivas que pueden favorecerle) presente en diversos instrumentos internacionales, han abolido el societas delinquiere non potest posibilitando la imputación de responsabilidad penal de la persona jurídica sus sistemas penales
Como vemos el Decreto Legislativo N° 30424 reconoció la responsabilidad administrativa de la persona jurídica porque el optar por proscribir el societas delinquere non potest hubiera significado aceptar el principio de culpabilidad como conditio sine qua non de la imputación personal penal y en consecuencia, desde una concepción naturalista, hubiera significado aceptar el proscrito principio versare rei illicita. Sin embargo, debemos aclarar, con la finalidad de evitar confundir categorías jurídicas del Derecho Administrativo con categorías propias de Derecho Penal , grosso modo, el significado del error material en que incurrió el legislador al copiar el criterio que fundamentaba la responsabilidad penal de la persona jurídica del original proyecto de Ley N° 4054 en la exposición motivos del Decreto Legislativo N° 30424 equiparando la responsabilidad administrativa con la penal, puesto que al adherirse al criterio de culpabilidad por defecto de la organización (organisationsschuld), propugnado por Tiedemann, se estaría aceptando la culpabilidad de la persona jurídica (imputación personal de responsabilidad penal), puesto que el organisationsshuld concibe que si bien es cierto en el ámbito de la acción la persona jurídica no puede actuar por si sola si se le podría imputar los actos realizados por las personas que actúan en su nombre porque la culpabilidad se le atribuiría por haber infringido su deber de cuidado. Como vemos el funcionalismo normativista en la atribución de responsabilidad penal de la empresa adoptará un modelo de heteroresponsabilidad penal ergo imputará culpabilidad a la persona jurídica cuando las acciones ilícitas fueron realizadas por personas naturales en su nombre o beneficio. Sin embargo, esto que pareciera una verdad de Perogrullo podría ocasionar confusiones que podrían crear falsas expectativas en los imputados, ya que al fundamentar la responsabilidad administrativa de la persona jurídica con conceptos penales lo que se hace es un símil entre una y otra responsabilidad induciendo a pensar que al imputar responsabilidad administrativa se valoraría el aspecto objetivo y subjetivo cuando prima fácie la imputación de responsabilidad administrativa es solo objetiva.
En consecuencia, el legislador debió de fundamentar su Exposición de Motivos según el criterio de responsabilidad objetiva por derivación o por hecho conexo porque es acorde con la atribución de responsabilidad objetiva. Este criterio prescribe será responsable la persona jurídica por derivación de la responsabilidad de una persona natural a la cual no la controló lo suficiente cuando debió haberlo hecho (culpa in vigilando). Por ello, conforme el art. 17 y 18 de la citada Ley, si la empresa adoptó un sistema de vigilancia conocido como modelo de prevención (compliance program) se eximirá o atenuará de responsabilidad a la organización porque adoptó las medidas de vigilancia necesarias.
En conclusión, el Perú en el marco de las negociaciones para ingresar a la OCDE impulsó una serie de reformas normativas con la finalidad de erradicar la corrupción. Es así que el Ejecutivo propuso al Parlamento el Proyecto de Ley N° 4054 que proponía imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas por el delito de cohecho trasnacional adhiriéndose a la culpabilidad por defecto de la organización ergo la abolición de societas delinquere non potest. Sin embargo, la propuesta original fue reemplazada, por las razones señaladas supra, por la responsabilidad administrativa de la persona jurídica mediante Decreto Legislativo N° 30424 que prescribe que la persona jurídica será responsable por la conducta en que haya incurrido la persona natural en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio. En consecuencia, la voluntad del Legislador en el citado Decreto Legislativo no fue abolir el societas delinquere non potest, como primigeniamente se planteó, sino en mantener la inimputabilidad penal de la persona jurídica y seguir el criterio de la responsabilidad por derivación o hecho conexo conforme a la atribución objetiva de responsabilidad en el Derecho Administrativo. Finalmente, es positivo que se haya empezado a discutir y concebir en el ámbito académico, a raíz de la propuesta contenida en el original Proyecto de Ley 4054, la posibilidad de imputar responsabilidad penal a la persona jurídica y aunque queda por adoptar posiciones respecto a conceptos esenciales para su correcto funcionamiento como la acción o la culpabilidad penal de la persona jurídica de lege ferenda es deber de los profesionales del Derecho, el promover espacios para la discusión y reflexión académica de estos conceptos con la finalidad; por un lado, una inmediata que es difundir estas posiciones a la comunidad jurídica; y por otro lado, una mediata que es fortalecer nuestro Estado Constitucional de Derecho con una norma formal y materialmente acorde con los derechos fundamentales, piedra angular de nuestro Estado Constitucional de Derecho
